Desde el 15 de noviembre del 2019, al llegarse al acuerdo por una nueva Constitución, se observó una ausencia de contenidos programáticos sistematizados que sean propuestos por los conglomerados políticos a la ciudadanía para la nueva Constitución. Evidentemente la coyuntura en ese momento hacia difícil el trabajo. No obstante, ya pasado un tiempo y aún antes del plebiscito se podía ya trabajar en esto y más aún, tener resultados. No obstante, por periodo de votación del plebiscito los resultados programáticos se postergaron. Hasta que llegó la hora de los programas.
El primero en esbozar uno, hay que reconocerlo, fue el Decálogo Constituyente que hiciera el Presidente Piñera, aunque era un decálogo extremadamente insuficiente y conservador, pues básicamente era una réplica de la Constitución actual. No alcanza a calificar como programa.
Ya entrando al periodo electoral al fin se empiezan a presentar programas. Naturalmente, el voto tiende a definirse según perfil de candidato o candidata, conglomerado político al que pertenece (de partido, independiente o pacto en general), y naturalmente, lo programático. El primer conglomerado que se observa hace esto, hasta donde conozco, es el Partido Socialista, el Partido Por la Democracia y el Partido Radical Socialdemocrata.
Ya que tenemos ese programa, hagamos el ejercicio de someterlo a examen critico. En esta oportunidad se comentará la parte Dogmática de la Constitución y específicamente los principios.
En este sentido lo primero a señalar es que en general es un muy buen programa, que avanza en temas muy relevantes, recepcionando las demandas ciudadanas. Representa realmente una propuesta progresista. No obstante, hay algunos puntos en los que se puede avanzar más y otros en los que se retrocede.
Vamos entonces a comentar: La propuesta recoge el Estado Social y Democrático de Derecho, lo cual es un avance muy relevante que desde esta perspectiva construye un nuevo pacto social, recoge el Constitucionalismo Liberal, Social y Democrático, y con ello, los principios limitadores del Ius Puniendi del Estado, cuestión que es muy relevante para efectos de cómo se estructura la zona en donde los Derechos Humanos se ven más fuertemente amenazados, como es el Derecho Penal.
La propuesta recoge también el carácter de República Democrática del país, cumpliendo por tanto con el artículo 135 de la actual Constitución, que era la llamada «tinta invisible». Naturalmente la República Democrática implica algunos puntos centrales, como dónde radica la soberanía, la democracia representativa con mecanismos de democracia directa, y la responsabilidad de los órganos del Estado. La propuesta agrega también el concepto de democracia paritaria, lo cual ciertamente es un avance.
Se recoge también el reconocimiento a los pueblos indígenas, la equidad de género y un Estado ecológico, lo cual recepciona las demandas ciudadanas de tres sectores muy relevantes, como son los pueblos originarios, las corrientes feministas y las demandas ambientalistas. Con ello el Estado comienza a ajustarse a parámetros internacionales. No obstante, adelantó, la recepción de dos de estos puntos no es total, como se explicará en otras columnas al referirse a derechos y parte orgánica.
Continuando con los aspectos positivos, la propuesta innova en un punto administrativo bastante relevante, que es adoptar una forma de Estado intermedio, no llegando al Estado federal innova en un Estado regional, lo cual dará un norte interpretativo de gran importancia.
Finalmente en cuanto a los principios se estructura un nuevo pacto social y económico que recoge el principio de solidaridad, la laicidad del Estado y el abandono del Derecho Constitucional del enemigo, aspectos los cuales también son avances fundamentales.
No obstante, vamos ahora al análisis crítico, a determinar que es lo que falta y en dónde hay retroceso. En este sentido lo primero que llama la atención es el orden de las disposiciones. De la Constitución actual se ha determinado a partir del artículo 1 que se recoge el humanismo social cristiano de la sociedad y del Estado. Correctamente, a nuestro parecer, la propuesta en cuestión recoge la laicidad del Estado y pareciera avanzar a un humanismo laico, pero creo necesario dejarlo explícito.
Lo anterior no se contrapone a recoger un principio que se observa en el plano internacional, y acá corresponde la segunda critica, cual es la omisión de recoger a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, tal como se recoge en la Convención Americana de DDHH. Ahora bien, el reconocimiento de la familia, que se observa en la Constitución actual, ha tenido serios problemas interpretativos que discurren básicamente en si se trata de un concepto amplio o restringido. En ese sentido, estimamos necesario recoger el concepto amplio y evolutivo de la misma y, atendido otros elementos que se recogen en la propuesta, vincularlo con la equidad de género y los derechos de personas como niños, niñas y adolescentes o de tercera edad entre otros.
Enseguida la Constitución actual recoge el reconocimiento de los cuerpos intermedios, reconociendo su adecuada autonomía para sus fines legítimos. Este reconocimiento no es menor pues fundamenta el régimen jurídico de las personas jurídicas, lo cual debe mantenerse. No obstante, lo actual tiene falencias que la propuesta soluciona, como es recoger el principio de solidaridad, que funciona como parámetro de este reconocimiento y de la libertad económica.
Faltan no obstante dos críticas: la primera es que llama la atención la omisión al principio de transparencia, probidad y publicidad, sobre lo cual ya existe un avance que no se puede retroceder y que se vincula con la legislación sustantiva y el aspecto orgánico y procesal, reflejado en el Consejo de la Transparencia, que naturalmente, estimamos, es algo en lo que se debe profundizar y ampliar, no solo al Estado sino también a otras instituciones, como son los partidos políticos.
Finalmente la última de las críticas es la omisión en recoger el Constitucionalismo Global, que es aquella corriente basada en la democracia, el Estado de Derecho y los DDHH, que implica una especial consideración nacional a la normativa e interpretación internacional.
El actual artículo 5 inciso 2 ha originado múltiples problemas, pues si bien recoge los derechos reconocidos en tratados internacionales, no se refiere a su jerarquía (o al menos se discute) ni a la forma de interpretación de los derechos, y así tampoco establece un control de convencionalidad amplio y fuerte, es decir, uno que justifique la invalidez de norma interna por contravenir la norma internacional ni el alcance de ello, debiendo incorporar no sólo el tratado sino también su interpretación vía jurisprudencia y opiniones consultivas.
En ese sentido creemos necesario observar los artículos 93 y 94 de la Constitución colombiana, por una parte, y el artículo 10.2 de la Constitución española, por otra parte, para mejorar esa regulación, con el añadido, sin embargo, de todos los elementos que acá se mencionan.
La propuesta del Partido Socialista, el Partido Por la Democracia y el Partido Radical Socialdemocrata menciona algo de esto en el apartado de los derechos, aunque tímidamente, pero solo en cuanto a la interpretación y ejecución de sentencias en las que el Estado es parte. Ello no obstante, es diferente a la crítica que sostenemos.
En conclusión, en materia de principios, la propuesta en análisis es muy positiva, avanza en varios temas, aunque en algunos puntos retrocede y en otros es insuficiente. No obstante, se debe celebrar que empiecen a circular proyectos que podamos analizar. En esta oportunidad se trató de los principios, falta aún los derechos y la parte orgánica que quedará para otra oportunidad.
LA OPINIÓN DEL AUTOR NO COINCIDE NECESARIAMENTE CON LA DE LA RAZÓN
Por Luis Acevedo Espínola – Es Abogado Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal, estudiante de un Magíster en Derecho Constitucional de la Universidad de Talca y de un Diplomado en Docencia Universitaria de la USACH. Ha trabajado en la Unidad de Drogas de la Fiscalía y en la Unidad de Delitos Sexuales. Es socio activo del Instituto de Ciencias Penales y miembro del Colegio de Abogados. Actualmente se desempeña como Profesor de Introducción al Derecho en la USACH y de Compliance en la UNAB, además de colaborar en el equipo jurídico de la AFEP.
