El TC acaba de comunicar su decisión sobre el requerimiento del Gobierno contra el proyecto de ley del segundo retiro de los fondos de pensiones en las AFP. La decisión, si bien aún no tenemos a la vista la sentencia, pareciera ser cuestionable en muchos sentidos:
Primero por su pertinencia. El TC ejerce jurisdicción constitucional en temas contenciosos, aplicable también a proyectos de ley en el que incumbentes tienen diferentes criterios. Cómo todo fallo, este debe ser pertinente, es decir, tener una pretensión de ser aplicado. Si el proyecto en cuestión ya no está en tramitación, el pronunciamiento no tiene sentido jurisdiccional sino consultivo, carácter el cual en ninguna parte es otorgado por la Constitución al TC. Por tanto, el objeto del fallo es político más no jurídico, lo cual es un mal precedente para el debate de si acaso es o no tercera cámara. La finalidad del pronunciamiento no es jurídica, sino política, que pone de manifiesto que el TC se arrogó una facultad consultiva de la que carece. Sobre este punto no resulta necesario esperar la sentencia.
El segundo punto si necesita la espera de la sentencia, pero a partir de lo requerido y el hecho que ello fue acogido, se pueden adelantar dos errores, que habrá que ratificar una vez se tenga la sentencia:
Primero la gran pregunta de si la reforma corresponde o no a artículo transitorio, lo cual tiene dos consecuencias, que son la aplicación de sus límites formales y si acaso tiene o no límites sustantivos. Vamos primero al supuesto: creemos que es un artículo transitorio pues estos pueden ser, según la doctrina, transitorios propiamente tales o regulatorios, como el caso de la aceptación de la Corte Penal Internacional y el Estatuto de Roma. La reforma permite un retiro excepcional destinado a cualquier fin, no necesariamente de seguridad social, y en ese sentido, se estima que modifica el artículo 19 número 18. No obstante, pese a cambiar la finalidad (o tal vez presumirla, no está claro, pues el concepto de seguridad social es amplio), en cualquier caso es temporal, pues es retiro excepcional, de modo que mal puede considerarse disposición permanente. Es decir, el hecho que sea temporal hace ilógico colocarlo como disposición permanente y aún más, ni siquiera es claro que modifique la finalidad en cuestión o si solamente la presume. Es, por tanto, artículo transitorio.
Las consecuencias de lo anterior es ver sus límites, y en ese sentido, el límite constitucional es formal, particularmente la exigencia de un quórum de ⅗, más no ⅔ pues, como se indico, no es reforma permanente. Ratifica lo anterior la aprobación del primer retiro y de la Ley 21.295 impulsada por el propio Gobierno, ninguna de las cuales modifico el artículo 19 número 18, pero ambas se aplicaron. Por otro lado, la segunda consecuencia es que, en lo sustantivo, no hay límites, salvo las obligaciones internacionales. Esto porque en ninguna parte de la Constitución se fija límite sustantivo a los artículos transitorios, de modo que lo que el TC está haciendo es aún más grave, pues está limitando al constituyente derivado sin que lo este desde la perspectiva constitucional, ni el límite en cuestión al constituyente, ni la facultad consultiva del TC. Cabría preguntarse entonces si estamos o no en presencia de un activismo judicial del TC. De todos modos, a este respecto tenemos que esperar el fallo.
El segundo error que se podría suponer -a la espera del fallo- es si acaso la materia es o no de iniciativa exclusiva del Presidente. Al respecto hay que tener algo claro. Ese límite se aplica, por disposición expresa constitucional, solo al legislador, más no al constituyente derivado, cuestión del todo lógica pues de hecho, la misma disposición sobre iniciativa exclusiva exige quórum de ⅗, por lo que sería extraño colocar ese principio sobre el constituyente derivado que como mínimo en cualquier caso debe reunir ese quórum. Lo contrario sería forzar una reforma constitucional de la iniciativa exclusiva, pues se estaría extralimitando su interpretación y aplicación. Acá nuevamente el TC estaría estableciendo límites inexistentes al constituyente derivado. Naturalmente, acá también se exige tener ya la sentencia.
Hay un último punto que llama la atención, y que como el primero, no exige sentencia, que es que la decisión sé adoptó por el voto dirimente de quién fuera asesora del actual Gobierno, lo cual tiene dos críticas: primero, que si bien aplica la norma de disenso, es altamente cuestionable, pues la inconstitucionalidad debiera exigir un quórum mayor, deja entrever nuevamente el carácter político de la decisión, y pone en cuestión el sistema de nombramiento de los integrantes del TC. Segundo, que la Constitución (artículo 92) exige adoptar decisión por simple mayoría, pero la LOC del TC faculta el voto dirimente, aunque técnicamente ello no es mayoría. Ahí podría existir un error de constitucionalidad en la misma LOC del TC.
Por tanto, podemos concluir dos puntos conflictos ya concluyentes a partir del veredicto, y otros dos puntos que tendrán que ser ratificados al llegar la sentencia. Ahora bien, los dos ya concluyentes son de por sí graves, pues se arroga una facultad consultiva que no tiene para limitar al constituyente derivado, y lo hace sin tener la mayoría exigida por la Constitución sino por su LOC, la cual no da cuenta de la simple mayoría. Asimismo, el ejercer la facultad consultiva y el voto dirimente en cuestión, pone en entredicho la integración del TC y si es de carácter jurídico o más bien político. Ciertamente es un fallo relevante, pero no es beneficioso para la institucionalidad. Habrá que esperar el fallo para ratificar o no los otros dos puntos.
LA OPINIÓN DEL AUTOR NO COINCIDE NECESARIAMENTE CON LA DE LA RAZÓN
Luis Acevedo Espínola – Es es Abogado Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal, y Profesor en la USACH y UNAB. Es además estudiante de un Magíster en Derecho Constitucional de la Universidad de Talca y de un Diplomado en Docencia Universitaria de la USACH.
